Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin tarafların, ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman sözleşmeyi fesih hakkı vardır. Bu hakkın dürüstlük kurallarına ve objektif iyiniyet kurallarına uyulmadan kullanılması halinde fesih hakkının kötüye kullanılması söz konusudur. Uygulamada, 1457 sayılı kanundan farklı olarak fesih hakkını kötüye kullanan işveren bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır ve buna kötüniyet tazminatı denir.

ŞARTLARI:

4857 Sayılı İş Kanunu’nda kötüniyet tazminatının şartları bakımından önemli değişiklikler öngörülmüştür:

• Ancak belirsiz süreli sözleşmelerde uygulanabilir.
• En önemli koşul işçinin iş güvencesi kapsamında kalmamasıdır. Yani kötüniyet tazminatını;

-30’da az işçinin çalıştığı işyerinde çalışan,

-30’dan fazla işçinin çalıştığı işyerinde 6 aydan kısa hizmeti bulunan işçiler isteyebilir.[1]

• Kötüniyet tazminatı başlıca;

-işvereni şikâyet etmek,

– işveren aleyhine dava açmak,

– işveren aleyhine tanıklık yapmak,

-hamilelik,

nedenleriyle işverenin sözleşmeyi feshetmesi halinde kabul edilebilir. Her feshin kötüniyet tazminatı gerektirmeyeceğinin gözetilmesi gerekir.

• Sendikal tazminatı, kötüniyet tazminatının özel bir halidir ve ikisine aynı anda hükmedilmez.
• Hem ihbar hem de kötüniyet tazminatına aynı anda hükmedilebilir. Ancak kötüniyet tazminatı ihbar tazminatı talebini içermez.
• Sözleşmenin kötüniyetli olarak feshedildiğini ispat yükü davacı işçidedir.
• İş güvencesi kapsamında olan davacının işe iade davası kabul edilerek kesinleşmiş ve davacı yararına işe başlatmama tazminatına karar verilmişse ayrıca kötüniyet tazminatına da hak kazanılamaz.

HESAPLANMASI:

İhbar tazminatının 3 ile çarpımı kötüniyet tazminatını verir.  İşçinin ihbara esas ücreti, giydirilmiş ücret üzerinden belirlenecektir. Sözleşme ile artırılmadıysa İş Kanunu madde 17’deki yasal ihbar önelleri -bir hafta 7 gün esas alınmak kaydıyla- baz alınır. (Bknz. aşağıdaki tablo)

Son bir yılda ödenen ve devamlılık arz eden yemek, ulaşım, barınma yardımları ve primler de tazminat hesaplanırken dikkate alınmalıdır.

FAİZ:

Kötüniyet tazminatının zamanında ödenmemesi halinde;

-İşçinin, işvereni borcunu ödemeye davet eden ihtarname çekmesi üzerine işveren temerrüde düşer ve ihtarnamedeki sürenin bitimini takip eden günden itibaren,

-Eğer ihtarnamede herhangi bir süreye yer verilmemişse ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihi izleyen gün sonrasından itibaren yasal faiz uygulanmaya başlanacaktır.        

Kötüniyet tazminatı ücret niteliğinde olmadığından yasal faiz yürütülmelidir.

ZAMANAŞIMI:

Dönemsel edim niteliği taşımayıp tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zamanaşımına tabidir. 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 25.10.2017 tarihinden sonraki fesihler için kötüniyet tazminatı için zamanaşımı beş yıla indirilmiştir. Bu süreye arabuluculukta geçen süre de eklenmelidir.

 KAYNAKÇA:

OCAK Uğur, Feshe Bağlı İşçilik Alacakları, 1. Kitap, Gaziantep, 2018, s. 1195-1214

4857 sayılı İş Kanunu, http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.4857.pdf , 24.07.2018

7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2017/10/20171025-8.htm , 24.07.2018

ELİF YILDIZ

[1] 9.HD 2009/23390 E. 2011/39223 K. 24.10.2011